“冲突法理论”论纲

来源:未知    作者:admin    发布时间:2020/9/30 12:06:33    
【出处】《法律科学》2010年第1期
【摘要】“冲突法理论”应当被理解为对于“为何适用外国法”做出解释的理论,而关于“如何适用外国法”的理论则毋宁属于“冲突法中的理论”。“冲突法理论”的生成基础落实于多元私法体系共存的实在界存在以及观念界中理性的反思品质之上。并且,其赖以生成的实在界基础作为影响因素而言时,就必须理解为“多元私法体系的共存状态”。“冲突法理论”是关于整个冲突法体系的“元理论”,它代表冲突法体系参与其他知识体系间的互动,而这种互动的出发点和归宿,就在于解释关于冲突法体系的根本问题,并对整个冲突法体系的存在负责。
【关键词】冲突法理论;生成基础;影响因素;意义
【写作年份】2010年


【正文】

  依据通说,自巴托鲁斯(Bartolus)提出“法则区别说”起始,今人所谓之冲突法已经历近七百年之发展[1]。此间各家学说大致围绕着“是否适用外国法”以及“如何适用外国法”这两大主题诉诸各种理论资源陈述着各自的理解。

  当下,在国内法治进程愈发关照冲突法的鼓舞下,国内学界的关注重心已明显落实为对“如何适用外国法”的思考与探究。这一旨趣与作为冲突法学说原生地之西方学界的研究潮流颇为吻合[2]。不可否认,对于“如何适用外国法”的关注不仅是冲突法学术研究实践关怀的具体表现,亦可形成对我国冲突法法典设计的重要理论支持。

  然而,当我们热衷探讨“如何适用外国法”时,不可忽视的是这一主题毕竟应以“为何适用外国法”为逻辑前提。若缺乏对“为何适用外国法”的深度思考,我们便很难对“如何适用外国法”的研究提供方向性的指引,这势必影响研究成果体系上的完备性与内在联系。

  基于上述认识,加强关于“为何适用外国法”的研究,并在此基础上做出具有中国印记的回答,将有助于夯实我国冲突法研究的根基。笔者尝试就此主题略陈己见。

  一、“冲突法理论”界说

  概念是思维对于存在的表述,也是思维对于存在的再创造,它是人们思想活动的起点和依托。如果对基本概念不能取得一致的理解,争论必将没有任何结果地永远进行下去。这似乎意味着,对于学术探讨或知识对话而言,形成一套为所有参与者所共知的概念体系是必要的,但更为理想的是参与者对这个概念体系存有共同的理解。然而,理想终归是理想,我们可以设想参与对话的“我”与“他”共享着大致相同的“心思”,却永远也无法保证这大致相同的“心思”思考的也是相同的“心事”。这是无可改变的事实,但并非令人沮丧的局面—事实规定行动的边界,却并不减少行动的可能。既然无法通过形成先验的对概念体系的共同理解来保障知识对话的意义,而知识对话本身又喻示着其必须有意义,那么最佳策略似乎就意味着每个对话的参与者应当负有义务的说出其对于有关概念的理解,通过说出自己的理解以求得其他参与者的理解,并促成有意义的知识对话。这正如博登海默所言:“没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。” {1)}486

  笔者以为,基于冲突法理论这一概念所呈现的复合结构,其含义或许可以通过对“理论”和“冲突法”的分析予以探明。

  (一)理论

  现在,人们越来越倾向于随意使用“理论”这一词汇,这样的态度在日常生活中或许没有问题,但在学术对话的情景下却是不可取的。关于理论,一般理解为:“人们由实践概括出来的关于自然界和社会的知识的有系统的结论。”{2}774这样的理解在最低程度上满足了人们的运用需要,但仅仅如此是不够的。学术对话的严谨性要求对于理论必须有更为明确的界定。

  当下,很多学术文本有意无意将理论等同为那些并非符合严格科学哲学意义的研究成果。在这些文本中,“理论”有时被用来指称那些作者就某一问题的形象“描述”,如所谓的国际私法所包含规范的“一机两冀论”或“人体构造论”[3]。不可否认,无论是“一机两翼论”还是“人体构造论”,都将描述者就国际私法应包含的规范这一问题的理解概括得非常形象,对于所研究的问题要做出如此形象的概括必须具备极高的学养。但就事论事的看,这些概括也仅仅只是“描述”而已,其与一般描述不同的只是它们是展示描述者深厚学术功底的极有创意的形象描述。在更多场合,理论还被用来指代那些作者就某一实在现象的观点,如所谓的“法律全球化”与“法律趋同化”理论。{3}153-160对于理论的这种理解符合一部分人的需要,在他们看来,“理论”就是“关于某一特定行为或现象的规律的集合或系列”。{4}2将此处的“规律的集合”化约为“观点的集合”也是成立的,如此一来,理论与观点相比,只是在数量上显得复杂一点,却并没有本质的区别。但观点始终是观点,某些观点也许很有洞见,却并不符合“理论”的应有品质。“理论”的功用在于通过对现象的发生做出解释,并由此理清人们的思路,指导人们的行为,它是思想的结果;而孤立的观点的形成过程却常与人的偏好有关。思想可以伟大,偏好却很渺小,你可以依此偏好提出这样的观点,我为何不可依彼偏好提出那样的观点?由此看来,理论的形成可以强化人们的行动,观点的堆积却使人更加无所适从。

  虽然人们在实然状态下任意地使用“理论”,但“理论”并不同于形象的描述,也不等于带有偏好的观点。那么,什么才是“理论”的应然品质?笔者以为,人的认识活动的逻辑起点在于“观察现实”,这一逻辑起点本身并没有错,但人们却错误地理解了它,认为可以通过不断地“观察现实”以求得事物的本来面目,或所谓的“真知识”。但事物本身却并没有所谓的本来面目,我们也没有上帝般全知全能的感官,永远也无法肯定地说:通过不断的观察所得出的关于事物的形态的陈述是与客观真实相符的。这样看来,我们所认为的现实,或我们自以为通过观察得到的关于现实的陈述,只不过是长久以来通过思维不断构建和再构建所形成的概念。亦即,“现实产生于我们对无限的材料的选择和组织”。{4}6这里便蕴含了一个重要的问题—我们如何选择材料和组织它们?窃以为,决定我们如何选择和组织的,就是所谓的“理论”。人们通过观察发现事物间可能存在的因果联系,理论则解释这种联系为何存在。质言之,理论是为了解释事实而进行的思辨过程及其产物。为了解释“观察到的现实”,我们就必须超越“观察到的现实”,这便要求思想“脱离”实在的世界,而进人理论的世界。在理论的世界里,观点是重要的,但无所谓对错,观点基于假设而产生,而假设本身是无所谓真实或虚假的,假设因为理论的成功而彰显其价值。关于理论,我们唯一可问的是:“它有多大的解释力?”

  综上所述,理论实为解释事实而进行的思辨过程及其产物。它既不可还原为现实的“现实”,也不可能对一切做出解释。但这并非理论的失败,恰恰是使理论得以成功的前提—我们本就不该奢望了解所有情景下的所有问题,而只能希望搞清楚在某些情况下的某些问题。

  (二)冲突法理论

  现今学界大致在三个层面上使用冲突法这一词汇。第一种意见将冲突法理解为国际私法的又一名称。此为荷兰学者罗登伯格(Rodenburg)于1653年首先使用,荷兰学者胡伯(Huber)也曾于1684年有过类似用法。{5}18当前,对冲突法的此种理解为大陆法系国家某些学者所坚持,并广泛流传于英美普通法系国家。如日本学者桑田三朗认为:“……从以法律冲突为对象这一点而言,国际私法被称为法律冲突法,或简称冲突法,而其作用就在于法律选择。”{6}506英国学者莫里斯(Morris)认为:“冲突法是一国私法中处理含有涉外因素的部分。”{7}1第二种意见认为冲突法是国际私法的一部分,他们认为“国际私法就是冲突法的传统观点已经为国际私法学界所扬弃”。{8}59目前学界较有代表性的观点认为除冲突法外,国际私法还包括实体法(含各国专用涉外实体法和统一实体法)及程序法(含国际民事诉讼程序法和国际商事仲裁制度)两大板块。{9}43-51第三种意见则将冲突法做了更为广义的理解,即“冲突法是一切调整超法域利益冲突关系、但经常表现为调整法律冲突的原则和规则的总和”。“广义而论,冲突法调整的是一切可能在超法域领域中发生冲突的法律部门之间的冲突,包括民法、经济法、刑法、程序法宪法、行政法等法律领域中的法律冲突。” {10}12-17

  笔者以为,意图对学界关于冲突法之所指的不同见解分出高下优劣实为不可能之举,事实上,上述理解在不同场合均可成立。但既然涉及关于冲突法的理解问题,就无法不表态。鉴于本文主旨,笔者将冲突法理解为以冲突规范为主体,以法律选择为手段,以解决民商事领域法律冲突为目的的法律体系。需要指出的是,笔者并非认为诸如刑法、行政法等法律领域不存在需要解决的法律冲突,但考虑到上述法律领域冲突的解决未以法律选择为主要手段,冲突规范在其中的地位亦不彰显,故暂且不论。

  经典法律理论中法律以其严格的属地性为品质,一般不具有域外效力。但既然冲突法以法律适用为解决法律冲突的主要手段,就逻辑地蕴含着在任一个案中适用外法域法的可能。因此,作为解释事实而进行的思辨及其产物的冲突法理论,就负有责任和义务对于这一现象做出解释。基于上述考虑,笔者所谓之冲突法理论,实指对于域外法某些情况下在域内得以适用这一事实做出解释的理论。或者可以更简单地说,冲突法理论就是关于为何需要适用域外法的理论。当然,对于整个解决法律冲突的过程而言,仅仅解释了为何需要适用域外法是不够的,面对数目繁多的域外法,域内的立法者及司法者还需进一步思考适用哪一种域外法才可以更好的解决法律冲突,这样的思考过程亦会形成理论。但这些理论也并非笔者所指的“冲突法理论”,它们毋宁属于“冲突法中的理论”。这些理论的提出,逻辑上应当是在肯定了需要适用域外法之后的事情,它们解释的是“为何适用这个域外法而不是那个域外法?’’换言之,他们不需要对“为何适用域外法”做出回答,它们无须为此负责。“冲突法中的理论”在这一点上与“冲突法理论”极不相同,或许可以说,“冲突法理论”是整个冲突法体系的“元理论”,它代表冲突法体系参与其他知识体系间的互动,解释关于冲突法体系的根本问题,并对整个冲突法体系的存在负责。

  二、“冲突法理论”的生成基础

  冲突法理论思考的是关于冲突法体系的根本问题,这难免使人直觉地感受到其与冲突法间存在某种内在的联系。但感受到联系是一回事,如何思考这联系则是另一回事。语言的规则成就了语言的魔法,语言的魔法非常容易导致我们将冲突法理论的生成基础归因为冲突法这一实际存在,或者将冲突法理论的生成基础与冲突法的生成基础等而视之。但魔法终究是魔法,它展示给我们的是一种幻象,并由幻象提供给我们一种错误的思路。事实上,上述关于冲突法理论生成基础的理解,很有可能正是一种南辕北辙的思想路径。

  (一)“南辕北辙”的思想路径

  将冲突法理论的生成基础归因为冲突法这一实际存在,这一思考路径非常符合人们依赖于经验事实的通常思想习惯,在经验的世界中,正是在有了冲突法之后才形成冲突法理论的。但不幸的是,这一思想习惯一次次地被证明是一种不良的习惯。

  在笔者看来,使依赖于经验事实这一思想习惯不幸地演变为不良的思想习惯的原因,在于我们错误地运用了我们的感觉。经验事实的获得依靠的是感觉,而感觉是无所谓真假的,感觉所指向的,就是感觉本身。但人们的思想却莫名其妙地形成了一种将感觉的指向扩展出去,或者说将感觉演变为判断的冲动的习惯。这一冲动的习惯使情况变得越来越可疑。质言之,依赖于感觉而建立起来的经验事实只是无数可能世界中的一种情况,它并不能为我们提供足以依赖的保证。

  不可否认,冲突法在我们的经验世界中,确实先于冲突法理论而产生。但这一经验事实所表达的仅仅只是时间上的先后关系而已,它并不逻辑地意味着冲突法可以成为冲突法理论的生成基础。如果时间上在先的就一定逻辑上也是基础的,那我们的世界就变得非常容易理解而没有思想的必要,但遗憾的是,情况往往并非如此。

  既然冲突法理论的生成并不以冲突法为基础,那么意味着是否其与冲突法基于同一基础而生成?恐怕亦非如此。

  当下,学界大致将冲突法的生成基础理解为如下几项:

  第一,冲突法的调整对象大量涌现。法律以一定的社会关系为其据以安身之调整对象,这一点已为学界所共识。正如有学者所言:“决定一个法律部门何时产生的标准,却是该法律部门所赖以产生的社会关系的广泛性及其重要性。"{11}23冲突法的特有调整对象在于所谓之涉外“民商事法律关系”[4],而这一关系的形成又有赖于通过各国赋予外国人以一定的民商事法律地位来促成有效的民间往来。

  第二,法律冲突的存在。依据最宽泛的理解,“法律冲突是指规定同一问题的不同法律,因其各自内容差异而产生的在效力上相互抵触的现象”。{8}4而催生出冲突法的法律冲突,则依前文主要是指不同国家之间民商事法律方面的冲突,这种局面亦被学者们理解为多元私法体系并存的客观存在。{12}5当然仅仅是多元私法体系并存这一客观现实与冲突法之间并无必然联系,还需要某种法律事实将本来多元但不必然相干的法律体系联系在一起。

  第三,内法域对外域法效力的认同。依据某一法律体系效力所及的范围,可以将法律效力大致区分为域内效力与域外效力。某一法域的法律体系对于其领域内的人、物及事件具有拘束力,可称之为它的域内效力,法律的这方面效力为人所共识。而且,理论上讲,任何法律的制定者在制定法律时都可以确定自己的法律具有某种域外效力,“但这种域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力,”{13}89要使这种域外效力化为实际,还需要某外法域对内域法效力的认同,或者说,需要某国在一定情况下对其他国法予以适用。

  应当承认,冲突法的产生正依靠于上述请种因素的共同作用,学界将统一识别冲突法的生成基础也是恰当的。但就此认为这些因素的共同作用也是冲突法理论的生成基础,却未必妥当。根据前文分析,一法域对外城法效力的认同被理解为构成冲突法生成基础的因素之一,若将其进一步理解为冲突法理论的生成基础,则意味着适用域外法是一个不需要理论思考的问题,它具有一种先验的合法性。但我们所说的冲突法理论正是要对“为何适用域外法”,或者说“为何适用外国法”做出解释的理论。将理论需要解释的问题赋予先验的合法性,这无异于将理论皈依于信仰的门下,它不是理论的品质,倒更像宗教的做法[5]。事实上,对于宗教信仰而言,论证是个无关大局的问题,对于信的人来说,没有论证也会信仰,至于不信的人,论证再多也不会使其相信。在宗教的世界里,先验的合法性是最大的合法性。理论却与之不同,理论建构于理性之上,理性拒绝一切先验的合法性。因此,将冲突法理论将要思考的问题纳入识别为构成其生成基础的因素之一,这也不是在界定该理论的基础,而是消解它的存在意义。

  (二)关于生成基础的理解

  基于上述分析,冲突法理论的生成基础既不可理解为冲突法本身,也不能与冲突法的生成基础等而视之[6]。

  在笔者看来,理论作为理性思维活动的产物。是“观念界”对于“实在界”的反思或再创造,它的存在在静态层面呈现为“心思/心事”的二元结构。在这二元结构中,“心思”是理性的家园,也是人自诩为万物之灵的关键所在。而“心事”则是实在界投射于观念界的影像,是具体表现为理性的“心思”的思想起点和思想归宿[7]。而“心思”对于“心事”的思考,或者说理性对于实在的反思,就是理论在动态层面的存在形式。基于上述认识,笔者以为,一种理论的生成基础,应当存在于“心事”与“心思”的互动中,或者说应当落实在“实在界”与“观念界”两个领域中。倘若这样的理解可以成立,那么具体到冲突法理论的生成基础,就可以归结为实在界的多元私法体系共存的状况以及理性对于观念界的反思这两个方面。

  关于实在界的多元私法体系共存的状况对于冲突法的意义,学界已有深入阐述,确实,如果实在界中的世界共享着一元的私法体系,那么作为解决法律冲突的冲突法规范根本没一有存在的必要和可能。同样,在一元的私法体系中,如果“心思”仍然在思考冲突法理论的话,那它所思考的归宿已经落在了实在界之外,只是一种幻想。遵守思想规则—理性在没有任何实在界原型的情况下,根本没有必要,也绝对没有可能发展出冲突法理论。认识到这一点可以帮助我们理解为何在古罗马时代发达得有些不可思议的私法体系和私法理论下冲突法理论却长期处于缺位状态—古罗马高度发达的私法文明导致了实质上的一元私法体系,排除了多元私法体系共存的可能[8]。

  但如果仅仅只形成上述认识对于我们理解冲突法理论的生成基础仍然是不够的,它无法解释在多元私法体系形成之后,甚至是在冲突法本身形成之后,冲突法理论仍有可能缺位的状况,也无法揭示在多元私法体系形成后,冲突法体系出现之前就可以生成冲突法理论的可能世界。关于多元私法体系并存并不必然产生冲突法体系,这一点较容易形成共识—虽然私法体系是多元的,在法律适用方面仍然可以执行严格的属地主义或者属人主义规则,使得多元的私法体系在事实上相互隔绝。但冲突法体系形成之后冲突法理论仍然长期缺位的历史事实却往往为人们所忽视,同样,在冲突法体系出现之前就先产生冲突法理论的可能世界也往往为人们所不意识。造成这种忽视和不意识的原因,就在于我们长期以来关于冲突法理论的生成基础问题上对理性的“心思”的地位没有给予足够的重视,没有真正理解理性对于观念界反思的实质。

  从应然的层面看,为了解决社会问题,我们必须建立某种社会制度,而社会制度都需要建树在一定的观念之上。这似乎喻示着这些观念必须是有效的,基于无效观念之上的社会制度是非常可疑的。有效就必定要给出有效的理由,那些没有理由的有效也是非常可疑的,但为某个观念提供其之所以有效或者可能有效的理由才是真正的困难所在。选择某种观念并不意味提供了理由,选择只是一种立场,立场和理由是不同的,虽然立场有可能基于某种理由,但往往基于没有理由的莫名冲动,或者说立场并不一定需要思想。为了提供可以说明选择的理由,就需要有效的思想,这有效的思想,就是理性对于观念界的反思。反思是理性所抱有的一种“怀疑的态度和方法”,它是促使理性获得成功的基本品质。当然,这里的“怀疑”并不意味着“否定”,“否定”也是一种选择和立场,同样需要给出理由。怀疑更像是不置可否,即悬搁一切有关于观念界的先验判断,将每一步的选择建立在反思之后所形成的有效理由之上。可以说,理性的反思就意味对于观念“合法性”的追问。

  由此看来,在多元私法体系共存这一实在界现实的既定框架之下,如果存在冲突法体系,也并不当然地意味着存在冲突法理论,我们可能只是基于一种莫名的信念自发地适用外国法,只有当我们以“为何适用外国法?”来设问以反思这一信念的有效理由时,冲突法理论才生成了。同理,在多元私法体系共存这一实在界现实的既定框架之下,如果没有冲突法体系,也并不当然地意味不能产生冲突法理论,我们仍可以“是否需要适用外国法?”来设问,并在此基础上展开有效的反思。

  综上所述,关于冲突法理论的生成基础,既不能归结为实在界的冲突法体系的存在本身—是否有冲突法与是否有冲突法理论之间并没有必然联系,也不能归结为与冲突法的生成相同的基础—它错误地将需要理论反思的问题赋予了先验的合法性。冲突法理论的生成基础,最终还是应当落实在多元私法体系共存的实在界存在以及观念界中理性的反思品质之上。

  三、“冲突法理论”的意义

  既然我们在此思考冲突法理论的有关问题,就意味着它已经是一种“存在”,“存在”不仅存在于实在界,也同样存在于观念界。源于实用主义的强大吸引力,人们面对任一“存在”总不免要问:“它有什么用?”或者“它有什么意义?”在实用主义者眼里,“有用”才意味着“有意义”,“有意义”必然要求是“有用的意义”,那些“无用的意义”即使还是意义,也不是可以接受的意义。对于社会科学而言,实用主义所建立的这套标准是可以认同的。确实,一项制度,一个理论,甚至是一种观念,其存在就应当存在的有用或有意义,否则便是滋用“心思”的结果。对于“有什么用”或者“有什么意义”的追问,莱辛(Racine)可以清高得有些霸道地反问:“有用有什么用?”{14}1但仔细想想,对于知识对话而言,这样或许可以彰显个人魅力的清高反问恰恰很没有意义。而值得我们真正认真思考的,恐怕应该是“什么才是有用”或者“什么才是有意义”。

  (一)为冲突法体系的存在事实提供证明

  冲突法体系作为一个完整的法律制度,由一系列冲突规范以及如何运用这些冲突规范的规则组成。这些规范和规则因其对内相关性和对外的相似性而使冲突法表现为一种整体性“存在”。

  前文已述,任一“存在”首先要面对的问题就是“为什么存在”。对于这一问题的思考和回答可能有两种不同方式:在自然科学领域,其所关注的是自在之物这样的“存在”[9],自在之物的存在是无可置疑的。对于自在之物而言,“存在就是合理”似乎是可以成立的,“存在”的存在这一事实就足以回答“为什么存在”这一问题,这就如同一块长的“不像”石头的石头,它的存在就表明石头可以以“不像”石头的形式存在着。或者可以说,对于自在之物这样的“存在”,如果我们还要问“为什么存在”的话,其所表达的不应该是问者对于其存在本身的怀疑,而是他无知的困惑与求知的欲望。事实上,自然科学的伟大进展正是基于这种对于“存在”的无知与试图弄清“为什么存在”求知之上。但在社会科学中,“为什么存在”的含义却非常不同,社会科学关注的“存在”是人为之物,“人为”这一表述本身就逻辑的意味着“可为可不为”。那么,在某种“存在”可“为”也可“不为”的情况下,关于“为什么存在”的提问就表达着问者的反思与怀疑,表达其对于“为”与“不为”的理由的不确定,表达其对于“存在”的合法性证明的要求。

  冲突法体系这种整体性“存在”是以人为之物的形式存在着的,这一点大概不会引起争论。既然是人为之物的“存在”,就必须通过寻求存在的合法性来接受“为什么存在”的质疑,并以此来证明自己确实应该存在着。

  “为什么存在冲突法体系”对于冲突法而言是一个整体性问题。关于这一问题,冲突法中的冲突规范以及如何运用这些冲突规范的规则是无法回答的,这些规范以及规则所关注的都是冲突法中的局部问题。当然,一条冲突规范如何设计,以及一项适用冲突规范的制度如何建构,这些都基于一定的理论,但这些理论都是“冲突法中的理论”,它们的存在都以冲突法的存在为前提。或者可以说,它们的存在不但不能说明冲突法体系为何存在,而且还必须依赖于冲突法体系的存在。虽然我们可以通过观察局部来感知整体,但不能指望通过理解局部来解释整体。

  或许我们可以寄希望于通过分析冲突法的生成基础来回答为什么存在冲突法—冲突法的生成基础也是关于冲突法体系的整体性问题,关于一个“存在”的整体性问题至少有可能具备回答关于它的另一个整体性问题的能力。事实上,前文关于冲突法生成基础的讨论也表明它在一定程度上确实回答了为什么存在冲突法。但更应当引起我们注意的是,冲突法的生成基础关于为什么存在冲突法的回答是不彻底的—它先验地断言了内法域对域外法的某种认同,而为何会形成这种认同恰恰是回答为什么存在冲突法时需要思考的。先验的断言类似于“存在就是合理”的强硬回答,但这样的强硬在为人为之物的存在做辩护时往往显得底气不足。

  回答并且彻底回答为什么存在冲突法体系这一质疑,正是冲突法理论的任务。前文已述,冲突法理论是关于为何需要适用外国法(域外法)的理论,或者说是整个冲突法体系的“元理论”,它代表冲突法体系参与其他知识体系间的互动,而这种互动的出发点和归宿,就在于解释关于冲突法体系的根本问题,并对整个冲突法体系的存在负责。在冲突法理论中,内法域对域外法的认同不再被先验地断言,而是同其他选择(如不认同)一样被悬搁起来,并通过理论的推演以求得认同的合法性证明。当认同的合法性得到证明[10],它便不再是一种盲目的立场,而是基于有效理由的应然选择,既然认同是理所应当的,那么配合这种认同的冲突法体系的存在合法性就同时被强有力地证明了。

  (二)对冲突法体系的存在方式产生影响

  人为之物的人为性喻示着它的存在必须经受比自在之物更为苛刻的质疑和更为挑剔的眼光。对于人为之物的“存在”而言,我们有理由苛刻地质疑它“为什么存在”,并且仅仅回答“为什么存在”还是不够,这只是表明它的存在是一个可以接受的事实,或者说这只是满足了其存在的最低要求。既然它是“人为”的,人们就有理由对它挑剔地再问“如何存在”。就有理由希望它更加符合人们需要的存在着,这就是人为之物“存在”的存在方式问题。

  于是,在通过冲突法理论解决了冲突法为什么存在的合法性问题后,还必须继续思考冲突法体系如何存在的合理性问题,或者说冲突法应当以什么存在方式存在着。

  我们可以直观地认为,冲突法体系的存在方式应当通过其所包含的冲突规范以及如何适用冲突规范的规则来体现。这种直观大概是可以成立的。冲突法体系的存在方式问题,可以大致化约为“如何适用外国法(域外法)”的问题。而冲突法中的冲突规范和适用冲突规范的有关规则都是为了在逻辑推理中蕴含适用外国法(域外法)的可能,并在经验的个案中导引适用外国法(域外法)的事实。抽离了具体冲突规范以及适用冲突规范的有关规则的冲突法体系是一个没有实际内容的空洞的“存在”,可以说,这些规范和规则如何制定,将在很大程度上决定外国法(域外法)将在怎样的情况下以什么方式被适用。换言之,正是这些规范和规则的制定方式定型了冲突法体系的存在方式。因此,如果我们希望冲突法体系以更加符合其制度任务需要(实际上是更加符合人们期望的需要)的存在方式存在着,就不得不关注其间冲突规范和如何适用这些规范的规则制定问题,就必须思考如何使它们被制定得更加符合需要。而这里的“需要”,实际上在回答“为何适用外国法(域外法)”就已经被隐含地提出了。这就意味着,虽然我们表面上依循着冲突法中的具体规范和规则适用外国法(域外法),但我们所依循的这些规范和规则在更深的层次上是被我们据以适用外国法(域外法)所基于的理由决定着的。

  无论我们是否意识到,我们冲突法体系如何存在的心理预期和实践操作都极大地受到我们对于“为何适用外国法(域外法)”的回答的影响。冲突法理论作为冲突法体系的元理论,不仅证明着冲突法体系的存在事实,还在各个层面上影响着冲突法体系的存在方式。

  四、“冲突法理论”的影响因素

  一如前述,冲突法理论向内地维系着冲突法的存在事实,并影响冲突法的存在方式。与此同时,作为冲突法体系的元理论,冲突法理论还必须在“综合文本”[11]的框架下向外地代表冲突法体系参与与其他知识体系的互动。冲突法理论的这种品质也喻示着它并非一个自相关的“自足存在”,它的存在也要受到某种因素的影响和制约。理解这些因素是十分必要的,只有理解了冲突法理论的影响因素,我们才有可能有效地阐释冲突法理论。

  从最严谨的角度看,一种理论的“存在”,或者推广到任一人为之物的“存在”,都会受到非“此存在”的其他所有“存在”的影响(既包括自在之物也包括人为之物)。于是,出现了一个柏拉图式的命题,“即在认识所有事物之前我们无法认识任何事物”, {1})11这就等于在说,要想阐释冲突法理论,就必须了解所有事物。但“心思”显然不具备理解所有事物的能力(那种认为心思可以最终达到全知状态的观点不过是以宗教的方式来鼓动人的求知欲)。因此,如果仅仅从字面上理解上述命题,难免使人绝望。窃以为,这种绝望虽然悲壮得有些凄美,却更像是无病的呻吟。“心思”不能达到全知是事实,但这个事实只是规定了我们思想的边界,而并不意味着在这边界之内我们无事可想。这就如同我们的眼睛不能做三百六十度的扫视并不表明它在可视范围内什么也不能看。事实上,“心思”无法全知恰恰说明了思想的重要,有效的思想就意味着对无穷多的可能“存在”进行简化,并通过简化使发挥决定性作用的因素得以彰显。认识到这一点也是十分必要的,它可以防止我们的“心思”将思想变成漫无边际的妄想(“心思”总有一种莫名的妄想冲动)。同时,它还可以使“心思”找到思想的靶子,将全部的思想功夫聚焦到切实重要的核心问题上。

  如此看来,需要我们思考的就是如何找出那些对冲突法理论起决定性影响的因素。前文已述,冲突法理论以一定的生成基础作为维持并规定其存在的因素,这就意味着当这些构成冲突法理论生成基础的因素发生变化时,冲突法理论的存在状态和形式也将随之变化。此种认识似乎有助于我们理解冲突法理论的影响因素,但仅仅如此仍然不够,基础可以静态地提供,影响却必须动态地形成。只有当我们动态地理解冲突法理论的生成基础时,才能真正地理解冲突法理论的影响因素。

  冲突法理论以“多元私法体系共存的状况”作为其存在的实在界基础,但这“多元私法体系”作为其影响因素而言时,就必须理解为“多元私法体系的共存状态”。“共存的状况”和“共存状态”是两个结构相近却含义轩轾的表述。“共存的状况”着重表达的是多元私法体系静态的共存事实,而“共存状态”则意在通过对私法体系的共存规模以及各体系间共存关系的把握来理解多元私法体系动态的共存过程。

  就多元私法体系的共存状态而言,其大致依循着国内多元私法体系—法律共同体内多元私法体系—全球性多元私法体系的逐步扩大的发展趋势。从历史的角度看,可能导引入们思考冲突法理论的多元私法体系最初是在一国内部形成的,如孕育了法则区别说的意大利以及继承和发展了法则区别说的法国。当多元私法体系在一国内部并存时,人们往往容易自觉或不自觉地受到国家意识或民族情感的影响,产生统一法律体系的理想冲动。冲动的理想转化为现实的局面需要时间的酝酿,那么,在统一的法律体系尚未形成之前,在某一法律关系或法律事实将尚处多元状态的私法体系纠结在一起时,就逻辑地要求身处某一私法体系内部的人们思考“是否适用以及为何适用”域外法的问题。当然,这只是逻辑的要求,现实的人们往往更可能不经认真的思考就在一种盲目的立场驱使下适用着域外法。但如果确实需要思考,“心思”的思想过程就不可能不受到多元私法体系共存于一国国内这一事实的影响。当统一法律体系的理想转化为现实,多元私法体系的共存就外化的表现为各民族国家私法体系的共存,而彼时的各个民族国家的私法体系由于这些国家所共同继承的罗马法传统和基督教精神的缘故,事实上共存于一个法律共同体内部。对于这一点,萨维尼有着深刻的洞见,他认为“基督教和罗马法是组成西方各民族共同性的两个因素”。(15)332那么,法律共同体这一多元私法体系共存的既定框架又将或明或暗的型塑着人们关于为何适用外国法的思考路径。

  但在现代社会中,我们思考为何适用外国法的思想背景发生了重大变化。全球化是现代社会生活的主旋律,它在各个层面上以各种形式影响着现代世界。身处现代世界中的各个私法体系也不得不以全球性的方式共存着,“全球化是个使所有事情全方位卷入的运动,再也没有能够逍遥‘在外’的存在了”。{16}2在全球化的作用下,多元的私法体系全球性地共存着,这种共存规模上的迅速扩大也使得多元私法体系间的共存关系发生深刻变化—私法体系的共存不再以国家意识或民族情感为维系纽带,也没有法律共同体的既定框架,而至少在表面上看更像是一种“被迫”的共存。在这样的情境下,原来用来思考为何适用外国法(域外法)时所倚助的国家意识、民族情感或者原始的法律共同体意识都不再有效,“心思”必须改变思想的功夫。可以说,多元私法体系在共存规模上呈现出的全球性形态,并因此产生的在共存关系上的深刻变化,必然要求我们以与之前不同的思想路径开始思考(或者重新思考)冲突法理论。




【作者简介】
周江,单位为西南政法大学国际法学院。


【注释】
[1]关于冲突法体系(更严格地说应该是冲突法的学说体系)的起源,有学者认为可以迫朔至12世纪末的阿尔德里克,他曾经指出:“如果属于几个不同省份的人们在审判员面前涉讼,而这几个省份又有不同的习惯法的时候,就发生审判员应该适用哪个省份的习惯法的问题。”对于这个问题,他认为“审判员应该适用他认为是较好并较为有用的法律”。参见〔德〕马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,法律出版社1988年版,第45页。笔者以为,提出关于法律适用的问题是冲突法学说成型的必要条件,但并不是充分条件。或者说,阿尔德里克关于法律适用的疑问并不当然意味着其对该问题进行了认真的思考并形成系统的学说体系。从笔者掌握的资料来看,也很难将阿尔德里克关于冲突法问题的思考上升到体系高度,这是其一;其二,冲突法体系究竟源出何处是冲突法历史考据学上的一个重要课题,但冲突法既已有今日之形态,就逻辑且现实地意味着其必有源头,至于这源头到底是归功于阿尔德里克还是巴托鲁斯则与本文主旨无甚关涉。因此,笔者在冲突法学说的起源问题上从通说。
[2]根据西蒙尼德斯(Symeonides)在布雷斯托(Bristol)国际比较法大会所做报告中的总结,当下主导其冲突法研究的五条线索基本可概括为:“多边方法、单边方法和实体方法之间的对立与共存”、“法律的确定性目标和灵活性目标之间的张力”、“‘管辖权选择规则’和‘内容定向规则’的对立与共存”、“‘冲突正义’与‘实质正义’的两难困境”、“国际一致性目标和保护国家(州)利益之间的冲突”。参见〔美〕西蒙尼德斯:《20世纪末的国际私法—进步还是退步?》,宋晓译,载《民商法论丛》(第24卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。
[3]“一机两冀论”认为国际私法规范以冲突法规范、统一实体法规范以及国家直接适用的法为主体,以国籍及外国人法律地位规范、国际民事诉讼和仲裁程序规范为两翼。“人体构造论”将国际私法规范总结为“外国人地位论、统一实体法论、冲突法论、国际民事诉讼论、国际商事仲裁法论”。参见肖永平:《国际私法原理》,法律出版社2003年版,第26-27页。
[4]关于冲突法的调整对象,学界存有不同意见:除“涉外民商事法律关系”外,还有学者认为应当是“涉外民商事关系”,亦有学者以为“涉外民商事法律关系”与“涉外民商事关系”是同一概念的不同表述,更有学者提出应是涉及两个或者两个以上国家法律利益的“民商事法律选择适用关系”。参见赵相林主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社1999年版,第1页;赵生祥主编:《国际私法学》,法律出版社1999年版,第1页;胡家强:《对国际私法调整对象和范围的重新认识》,《法律科学》2002年第6期,第114-120页。笔者以为,民商事关系与民商事法律关系存在着比较显著的区别的,两者不宜混同。民商事法律关系在本质上虽然也是一种社会关系,但它最大的特点就在于其是需要法律调整的社会关系,而民商事关系并非都需要法律的调整,也即,需要法律调整的那部分民商事关系在经由法律调整之后才成为民商事法律关系。解决各国民商事法律的冲突,从而保障和促进国际民商事交往的安全和发展,是冲突法所追求的目标,也是它存在的价值所在。也就是说,国际私法本身所指向的是包含权利义务内容的法律关系。而且,从现实情况来看,冲突法调整对象所涉及的诸如涉外物权关系、债权关系、合同关系、侵权关系、身份亲属关系等,大多数国家都将其纳入法律调整,使之成为了一种法律关系,可以说,并不是新的社会关系的产生催生了冲突法,而是既有的法律化的社会关系扩大到了国际领域,才使得冲突法应运而生。所以,关于冲突法的调整对象,似乎采用“涉外民商事法律关系”较为可取。
[5]宗教哲学家奥古斯丁就提出了“相信以便理解”的宗教论证方式—只有先相信我们需要理解的东西才能去理解它;安瑟伦关于上帝存在的论证虽然更富逻辑性,但也无非表达了“因为上帝是指必然存在者,所以上帝必然存在”这一先验思维方式,它并没有在本质上超越“相信以便理解”的方式。参见赵汀阳:《长话短说》,东方出版社2001年版,第4页;何光沪:《神圣的根》,广东教育出版社1997年版,第17页。
[6]它们都将先验的合法性赋予给那些本来需要我们思考的问题,使得这些问题的基础错误地建树于我们莫名的信念之上,而对于信念之上的问题我们投有思考的可能,只有坚持的必要,需要思考的问题都生长于观念之间。事实上,只有“区分了‘需要思考的’和‘需要坚持的’才能有效地思想”。
[7]从这个角度看,那些无法还原到实在界中去的所谓问题是不能称7为“心事”的,例如所谓的“世界的本质”,这些问题多半源自于语言的魔法对“心思”的误导,是一种“幻象”。同样,那些无法落实到实在界中去的所谓思考也不能被称为“心思”,而是一种“幻想”。这些所谓的问题或者思考最集中的领城莫过于宗教,虽然很多宗教观念也常被冠以“宗教理论”之名,但它们在起点和归宿上的关注焦点都落在实在界之外。在宗教的观念里,此岸的实在世界或许并非完全没有意义,但它的所有意义都在于衬托幻想的彼岸世界(幻象)的意义。
[8]当然,在古罗马时代并非没有其他私法体系存在,我们不能想象与古罗马帝国同一时期的其他文明内没有自己的法律制度。但罗马周围的私法体系与高度发达的罗马私法根本不在同一重量级上。西塞罗(Cicero)就曾自豪得近乎狂妄地认为非罗马的法律是“混乱而又野蛮”的法律。(Zweigert&Hein Kotz: Introduction to Compara-tive Law. (3rd ed ). Clarendon Pressl998,p. 49.)而那些可以与罗马文明相提并论的其他文明与罗马之间,以及它们相互之间距离太过遥远,文明间无法发生实质性的交流。因此,彼时虽然实际上存在不同的私法体系,但实质上所呈现出来的却是数个一元的私法体系。我们所谓的“一元私法体系”正是理论对于“现实的现实”经过再创造后所得出的“理论的现实”,在理论的世界里,这样的再创造是符合思想规则的。
[9]亦有观点认为:任何一种纯粹的自然现象和一种纯粹的社会现象一样都是抽象的产物,现实的研究对象总是介于两极之间,是一种自然的与社会的“杂交物”(hybrids)。 See Callon. M.: Some Ele-ments of Sociology of Translation: Domestication of the Scallops andthe Fishermen of St Brieuc Bay, in: J. Law (ed.):Power: A Ction,and Belief: A New Sociology of Knowledge, London. 1986. pp. 200一201.转引自盛晓明:《地方性知识的构造》,《哲学研究》2000年第12期,第39页。这样的见解不无道理,但同时必须注意的是,对全无可分的现实世界做适当的分离是理论必需的手法,否则理论便会失去其发挥作用的基础。那种不做分离即可有效解释现实的理论,即使不是不可能出现,也是还未曾出现—数学和纯逻辑也许具有这方面的潜质,但究竟是否如此亦未定论。
[10]当然,理论推演的结果也可能表明内法域对域外法的认同不具备合法性,理性的悬搁态度本身就意味着没有什么是必定具有合法性的。
[11]“综合文本"理论认为存在着某种方法能够使得不同知识体系形成互惠的改写,从而达到:(1)使各种参与互动的知识体系发生某些结构性的变化和问题的改变;(2)合作地产生新的知识和创造新的问题。参见赵汀阳:《没有世界观的世界》,中国人民大学出版社2003年版,第2页。


【参考文献】
{1}〔美〕E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法〔M﹞.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.
{2}中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(2002年增补本)﹝K﹞.北京:商务印书馆,2002.
{3}李双元,李赞.全球化进程中的法律发展理论评析—“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较〔J﹞.法商研究,2005,5.
{4} ﹝美〕肯尼斯·华尔兹.国际政治理论〔M﹞.信强,译.上海:上海人民出版社,2003.
{5}韩德培,国际私法新论〔M﹞.武汉:武汉大学出版社,1997.
{6}日本国际法学会.国际法辞典〔K﹞.北京:世界知识出版社,1985.
{7}J. H. C. Morris. The Conflict of Laws(3rd Edition),London: Stevens and Sons Ltd. 1984.
{8}刘想树.国际私法基本问题研究〔M﹞.北京:法律出版社,2001.
{9}李双元.国际私法(冲突法篇)﹝M﹞.武汉:武汉大学出版社,2001.
{10}沈涓.冲突法及其价值导向〔M﹞.北京:中国政法大学出版社,2002.
{11}邓正来.昨天、今天、明天-新技术革命与国际私法〔M﹞.成都:四川人民出版社,1985.
{12}宋晓.当代国际私法的实体取向〔M﹞.武汉:武汉大学出版社,2004.
{13}余先予.冲突法〔M﹞.上海:上海财经大学出版社,1999.
{14}李雨峰.枪口下的法律:中国版权史研究﹝M﹞.北京:知识产权出版社,2006.
{15}〔法〕亨利·巴蒂福尔,保罗·拉加德.国际私法总论〔M﹞.陈洪武,等译.北京:中国对外翻译出版公司,1989
{16}赵汀阳.天下体系—世界制度哲学导论〔M﹞.南京:江苏教育出版社,2005.
 
.....................................................................................................................................................